Elections municipales mars 2020 : circonstances exceptionnelles, loi d’urgence et sauvegarde de la démocratie.

Le processus électoral des municipales, laissé en suspens après le déroulement du premier tour de scrutin de celles-ci le 15 mars en raison d’une crise sanitaire exceptionnelle, ne nous laisse pas sans nous interroger d’une part sur la suite qu’il va lui être réservé, et, d’autre part, sur sa validité eu égard même aux décisions qui pourront être prises.

Hormis pour le Président de la République, dans ses articles 6 et 7, notre texte constitutionnel ne fixe pas les conditions et les règles relatives aux élections des assemblées parlementaires ni aux élections des assemblées des collectivités territoriales.

Alors que certains pays comme l’Espagne ou la Belgique inscrivent la nature et le mode de scrutin dans leur Constitution, en France c’est à l’article 34, article clé de la Constitution de la Vème République définissant le large domaine d’intervention de la loi, que, justement est confié le soin d’intervenir dans ce domaine :
« … La loi fixe également les règles concernant : Le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales … ainsi que les conditions d’exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ».

La loi électorale en France est retranscrite dans le Code électoral, synthèse de nombreuses lois ou décrets intervenus successivement pour régler tantôt les scrutins, tantôt les modalités de campagne, ainsi que, également, dans certaines dispositions du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT).

Quel est l’état actuel du droit et quel idéal de démocratie peut garantir un mode de scrutin ? Quelles possibilités sont offertes dans ce contexte de crise exceptionnelle ? Quelles garanties sont mises en face des décisions qui seront prises ? Les questions sont nombreuses mais les réponses peuvent contribuer pour une large part à revenir à plus de sérénité dans notre démocratie.

1. Élections municipales : une loi électorale plutôt complexe qui ne laisse pas de marge à l’adaptation.

1.1. Loi électorale et mode de scrutin.

Plusieurs modes d’élection existent dans nos démocraties contemporaines, s’accordant sur le fait qu’il leur appartient de concilier représentativité et gouvernabilité : choisir des représentants et désigner les gouvernants. Un mode d’élection qui est retranscrit au travers de divers modes de scrutin, uninominal, de liste, à un tour ou à deux tours, et de divers modes de répartition des sièges, majoritaires, proportionnels et systèmes mixtes.
Aucun système n’est parfait ou idéal mais l’objectif est d’assurer la stabilité de la gouvernance et l’efficacité de l’élection, la représentativité de l’opinion et le pluralisme, tout en étant assez simple pour être bien compris par les électeurs. Le scrutin majoritaire favorise l’attribution d’une large majorité au parti (ou à la liste) arrivée en tête, ce qui lui permet de gouverner seul, sans le besoin de l’appui des autres partis (ou listes). A l’inverse, le mode d’élection à la proportionnelle permet d’accorder une place plus large à la diversité des candidats ou des partis, favorisant une meilleure représentation de l’électorat. Le premier établit une majorité claire et stable alors que le second modèle sera plus facteur de fragmentation et de difficulté à assurer la gouvernance.

Le mode de scrutin des élections municipales, selon une savante et assez complexe combinaison, se veut majoritaire, proportionnel, de liste, à deux tours avec prime majoritaire, selon les articles L 260 et suivants du Code électoral dans les communes de plus de 1.000 habitants avec obligation de respect de la parité hommes – femmes. La particularité française liée au grand nombre de communes à faible démographie (environ 25 000 communes de moins de 1.000 habitants), fait que le mode de scrutin y est encore différent : il est majoritaire plurinominal à deux tours, avec panachage (art. L252 à L255 du Code électoral). Le second tour, parfois appelé « de rassemblement », émane d’une autre particularité française voulant conjuguer la diversité et l’unité ; ce dispositif illustrerait une volonté de libre et large expression des courants au premier tour, le second tour intervenant pourrait-on dire pour « siffler la fin de la récréation ».

1.2. Mode de scrutin et rigidité d’organisation.

Pour les dernières municipales les dates des scrutins fixées par décret [1] aux 15 et 22 mars 2020, sont claires, conformes à l’art. L56 du Code électoral : « En cas de deuxième tour de scrutin, il y est procédé le dimanche suivant le premier tour ».
L’élection du Président de la République, seule explicitement envisagée par la Constitution dans ses articles 6 et 7, est prévue sur deux tours également, mais le deuxième tour intervenant « le quatorzième jour suivant » le premier tour.
Dans le cas contemporain de l’interruption du processus électoral des municipales après la tenue du premier tour, existe-t-il une possibilité de reprise du processus, partielle ou intégrale, dans quelles conditions de délais et sous quelles conditions de garanties démocratiques et constitutionnelles ? La loi électorale ne prévoit pas cette situation exceptionnelle d’un report au-delà du « dimanche suivant le premier tour ». Le champ est alors laissé pour légiférer ou réglementer pour un éventuel report.

Un cas souvent évoqué remonte à une élection législative de 1973, dans le département de La Réunion, où, pour des causes météorologiques, cyclone en l’occurrence, alors que le décret organisant le scrutin des législatives avait prévu un second tour le 11 mars, dimanche suivant le premier tour conformément à l’art. L56 du Code électoral, le préfet avait pris un arrêté le 10 mars 1973, veille du scrutin, reportant à une date ultérieure « la plus rapprochée possible » la tenue du second tour. Un décret du 12 mars 1973 [2] intervenait pour fixer la date de ce second tour au 18 mars 1973, le scrutin étant ainsi décalé d’une semaine. Le Conseil Constitutionnel saisi sur ce point en vue de constater l’irrégularité des opérations de vote et d’annuler celles-ci, a rejeté la requête et validé l’élection [3] ; il y reconnaît des circonstances exceptionnelles, de nature à menacer « la sécurité des personnes se rendant dans les bureaux de vote ». Il regrette dans sa décision le silence de la loi quant à « l’autorité compétente pour tirer les conséquences de circonstances exceptionnelles », tout en posant le problème de la compétence de l’autorité en matière de report de la date du second tour.

Il est à noter au cas d’espèce, que c’est l’autorité locale, le préfet, fonctionnaire de la République, qui a pris la décision du report, mais que c’est bien le gouvernement, autorité politique, qui a fixé par décret la date du report. Le procès-verbal du compte rendu de séance du 27 juin 1973 fait état, par ailleurs, de profonds désaccords entre les membres du Conseil Constitutionnel [4], et, situation assez exceptionnelle, les conclusions du rapporteur n’ont pas été suivies dans la décision. L’intervention du professeur Luchaire, éminent constitutionnaliste, pose le véritable et pertinent problème de l’unicité de l’opération électorale : « pour le législateur l’opération électorale est un tout avec un premier et un deuxième tour. Si le deuxième tour ne peut avoir lieu, l’élection n’a pas eu lieu »…« que les conditions de vote n’étaient donc plus le 18 mars ce qu’elles auraient été le 11 mars ».

Le Conseil Constitutionnel motive au final sa décision de rejet en reconnaissant la non compétence du préfet pour prendre une décision de report du second tour, mais celle-ci n’ayant pas d’incidence sur les résultats et n’ayant relevé, au passage, aucune manœuvre frauduleuse : « si le préfet de la Réunion n’était pas normalement compétent pour ordonner le report du second tour, cette irrégularité n’a pu altérer les résultats du scrutin alors surtout qu’aucune manœuvre frauduleuse n’est établie », faisant ainsi, indirectement, référence à la sincérité du scrutin.

2. Le cas des élections municipales de mars 2020, le report du second tour, et les garanties à la validité du scrutin.

2.1. Le processus de report partiel du scrutin, sa régularité et les garanties constitutionnelles.

Deux jours après le premier tour de scrutin des municipales, tenu le 15 mars 2020, un décret bref et concis intervient pour notifier le report du second tour pour les communes dans lesquelles « les conseillers municipaux n’ont pas été entièrement désignés dès le premier tour », se fondant sur une urgence de santé publique due à la propagation du virus Covid-19 [5] .

Historiquement, des reports de scrutins municipaux ont déjà eu lieu, à trois occasions :
 Au moment de la Première Guerre mondiale : les renouvellements des conseils municipaux prévus en 1916 ont été reportés à 1919 par le gouvernement Clémenceau ; le mandat dura 7 ans.
 Au moment de la Seconde Guerre mondiale : les conseils élus en 1935 n’ont pu être renouvelés qu’en 1945, soit un mandat de 10 ans.
 Un embouteillage électoral du à plusieurs élections devant se tenir en 2007 a conduit à prolonger d’un an le mandat des conseils municipaux élus en 2001, les reportant à 2008.

Le report d’un second tour de scrutin n’a eu lieu qu’une fois, dans le cas examiné ci-dessus, pour des causes météorologiques exceptionnelles dans le département de La Réunion.
Le constat est que le report d’une élection dans sa globalité sera moins porteur de problématiques et de questionnements que le report d’un seul second tour de scrutin.

Le 17 mars le Conseil d’État est saisi pour avis sur un projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie, portant sur trois aspects :
 Électoral, avec les modalités de report su deuxième tour des municipales.
 Un dispositif d’état d’urgence sanitaire.
 Des mesures d’urgence économique et d’adaptation.

La juridiction, réunie en commission permanente, en séance du 18 mars 2020 [6], rend un avis prudent et positif, tout en mesure, laissant par là-même une grande latitude d’appréciation :
 Il renvoie à la jurisprudence du Conseil Constitutionnel pour veiller à ce que toutes mesures « soient toujours justifiées par un motif d’intérêt général suffisant ».
 Il estime qu’une mesure de report d’un deuxième tour de scrutin « n’est admissible que dans des cas exceptionnels, pour des motifs d’intérêt général impérieux et à la condition que le report envisagé ne dépasse pas, eu égard aux circonstances qui le justifient, un délai raisonnable ». Le délai de trois mois lui paraît, à ce titre, adapté.
 Il valide enfin le fait « de ne pas reprendre l’ensemble des opérations électorales là où l’élection n’a pas été acquise », donc que les résultats du premier tour sont acquis.

Ces développements ouvrent la voie à l’appréciation notamment du caractère impérieux et suffisant du motif de report, du caractère exceptionnel dans lesquels le report peut être admis, et, tout particulièrement, du caractère raisonnable du délai de ce report.

Sur la base de cet avis, la loi d’urgence est promulguée le 23 mars 2020 [7], prévoyant dans son article 19, que :
 La date du second tour des élections sera fixée par décret en conseil des ministres qui sera pris le 27 mai 2020 au plus tard,
 La nécessaire analyse du comité de scientifiques sera un préalable à la décision du gouvernement,
 Sont considérés comme acquis les résultats du premier tour pour tous les conseillers municipaux élus dès ce premier tour,
 Ces mêmes conseillers municipaux entreront en fonction à une date qui sera fixée par décret, au plus tard en juin 2020.

Ce contexte d’urgence se traduit par la procédure accélérée engagée par le Gouvernement, dans le cadre du respect du cadre législatif nécessaire dès qu’il s’agit de toucher au principe de libre administration des collectivités territoriales prévu à l’art. 72 de la Constitution ainsi qu’au régime électoral et aux conditions d’exercice des mandats, prévus eux à l’art. 34. Mais, si le cadre procédural est respecté, il reste à s’interroger sur la conformité constitutionnelle des conséquences que pourront avoir les mesures prises dans ce cadre.

Des principes supérieurs de constitutionnalité liés à l’État de droit et au caractère démocratique de la République émanent des premiers articles de la Constitution de 1958 :
 Article premier (Préambule) : « …République indivisible, laïque, démocratique… »
 Article 3 : « Le suffrage peut être direct ou indirect… Il est toujours universel, égal et secret ».

Le juge constitutionnel n’est pas l’intervenant direct en matière de contentieux électoral pour les élections locales, c’est la juridiction administrative, mais ils dégagent l’un et l’autre certains principes propres, et parmi ceux-ci, celui qui est le plus souvent évoqué est le respect de la sincérité du scrutin.

Une décision du Conseil constitutionnel rendue le 20 décembre 2018 [8] rattache le principe de sécurité du scrutin à l’article 3 de la Constitution précité. Cette décision rendue sur la loi relative à la lutte contre la manipulation de l’information [9], parle « de certaines fausses informations susceptibles de porter atteinte à la sincérité du scrutin », du « risque que les citoyens soient trompés ou manipulés dans l’exercice de leur vote par la diffusion massive de telles informations… ».

Un article du professeur Richard Ghevontian, traite déjà en 2003, de la notion de sincérité du scrutin [10]. Il la définit « comme le révélateur de la volonté réelle de l’électeur », il la rattache également aux principes résultant de l’article de 3 de la Constitution : égalité, liberté, caractère secret du vote.

Pour le cas spécifique des élections municipales de mars 2020, différents constitutionnalistes ont été prompts à réagir à la situation, développant des arguments liés principalement au « découplage » du second tour par rapport au premier, mais se rejoignant sur l’atteinte au principe de sincérité du scrutin et à la légitimité des élus :
 Le professeur Jean-Philippe Derosier, de l’Université de Lille, considère que « la déconnexion risque de fausser la sincérité du scrutin…principe constitutionnel » [11].
 Le professeur Dominique Rousseau, de l’Université de Paris I, relève également que, hormis la réorganisation totale des élections, toute autre décision constituera « une atteinte à la sincérité et à l’égalité de l’élection et, par ricochet, à la légitimité des élus et à la démocratie représentative » [12].

2.2. Le processus de report et son analyse.

Aux confins de la constitutionnalité et de la science politique se posent différents problèmes eu égard à ce scrutin fortement mis à mal par un contexte de crise sanitaire.
Parmi ceux-ci vient en premier l’abstention et son impact, et, ensuite la question sur la légitimité des élus.

Un taux d’abstention record d’environ 55% au niveau national peut à juste titre être considéré comme impactant la légitimité des élus au premier tour d’une part, et des résultats de ce premier tour, d’autre part, là où un second s’avère nécessaire. L’abstention nationale, au premier tour, lors des élections municipales de 2001 et de 2008 se situait autour de 33%, puis 36% en 2014, soit donc autour de 20 points en dessous du scrutin de 2020.

Une analyse fine des listes d’émargements permettrait d’aller au-delà des critères sociodémographiques traditionnels de l’abstention (lieu d’habitat, classe sociale, etc.) afin de déterminer si ces 20 points supplémentaires d’abstention correspondent à une abstention contrainte, répondant au climat de risque de contamination, ou à une abstention délibérée rattachable, elle, à un désintérêt pour l’élection. Dans le premier cas on rejoindrait encore un critère constitutionnel d’invalidation lié à un manque de sincérité du scrutin, directement rattachable à l’article 3 de la Constitution et tel que décrit par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 20 décembre 2018 sur la loi relative à la lutte contre la manipulation de l’information [13] ; est-ce-que certaines informations liées au confinement et en même temps à la nécessité d’aller voter, délivrées avant la veille du vote, ont pu influer sur l’abstention ?

Dans le second cas d’une abstention délibérée se pose effectivement la question de la légitimité des élus ; il s’agit là d’un problème politique et non pas juridique. Ni la Constitution, ni la loi électorale ne prévoit une participation minimum pour valider une élection, hormis pour les communes de moins de 1 000 habitants où, pour être élu, à l’élection municipale, un conseiller doit rassembler un nombre de suffrages égal au quart de celui des électeurs inscrits (art. L253-2° du Code électoral).

Face à cette situation largement insatisfaisante de l’absence d’un second tour tel qu’il est légalement prévu, second tour qui serait, en l’état actuel et selon la loi d’urgence du 23 mars, reporté au plus tôt au mois de juin, la contestation prend forme et les certitudes se font de plus en plus floues. Les délais de contestation des opérations électorales prévus à l’art. R119 du Code électoral se sont trouvés logiquement étendus au cinquième jour qui suit la date de prise de fonctions des conseils municipaux, laquelle a été reportée à une date qui sera fixée par décret, au plus tard au mois de juin [14].

Si, effectivement, la régularité d’une élection n’est pas liée au taux de participation, il n’en demeure pas moins que la représentativité du corps électoral et de son opinion conditionne la sincérité d’un scrutin.

Et si l’arithmétique ne fait pas non plus loi en matière de calculs électoraux, toute contestation du scrutin devrait pouvoir s’appuyer sur une analyse statistique fine de l’abstention en croisant quelques données :
 La proportion de personnes âgées de la commune (plus de 65 ou 70 ans),
 Le taux d’abstention par classe d’âge,
 Le taux d’abstention décliné jusqu’à la commune (national, départemental, communal) et comparé aux élections municipales antérieures (2001-2008-2014)
 Enfin, et surtout, pour avoir une chance d’aboutir, la contestation d’un scrutin doit tenir compte de l’écart en nombre de voix entre les candidats.

Au fur et à mesure que l’on avance dans le temps de l’épidémie, des décisions de report ou d’annulation sont prises par l’exécutif, on l’a vu dernièrement avec les examens (bac, brevet, etc.). L’hypothèse d’un report des élections dans leur globalité au mois d’octobre, voire plus loin, prend forme. Le délai raisonnable estimé par le Conseil d’État à trois mois serait alors dépassé et il serait ainsi enfin remédier au découplage contestable des deux tours de l’élection.

La vie démocratique du pays connaît des secousses sans précédent dues aux circonstances exceptionnelles de cette crise sanitaire.
La période post crise ne serait-elle pas l’occasion à saisir pour repenser le mode de fonctionnement et d’organisation des pouvoirs publics, de l’administration, de la vie publique ; cette prospective séduisante est envisagée par Alain Lambert, ancien ministre et actuel président du Conseil national d’évaluation des normes (CNEN) [15].

Le mode de scrutin assez complexe des municipales ne pourrait-il pas alors être embarqué dans le train de la simplification ? Luxe et en même temps fléau de la démocratie, volonté de représentativité proportionnelle d’un côté au premier tour, suivi d’un coup de massue majoritaire au second, pourrait certainement être repensés. L’enjeu en est considérable, il s’agit de renforcer la représentativité démocratique et par-delà faire revenir le citoyen au bureau de vote.