Introduction.
Depuis plusieurs années, le droit de la preuve se trouve au cœur d’une recomposition profonde, alimentée par des tensions croissantes entre l’impératif d’efficacité procédurale et la préservation des garanties fondamentales du procès équitable. Cette tension se manifeste avec acuité dans les contentieux civil et social, où l’accès à la preuve devient souvent décisif, voire déterminant, dans des litiges marqués par la complexité des faits et l’inégalité d’accès aux moyens probatoires.
Le principe de loyauté procédurale, historiquement rattaché au prolongement du principe de légalité des moyens, constituait jusqu’alors un fondement structurant de l’ordre juridictionnel, tant en droit interne qu’européen. Il commandait que la justice ne puisse se fonder que sur des preuves recueillies de manière loyale, c’est-à-dire dans le respect de la dignité des parties et de la régularité procédurale. Ce principe a toutefois été relativisé par un revirement de grande ampleur opéré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation française dans son arrêt du 22 décembre 2023.
Par cette décision, la Cour a affirmé que la déloyauté ou l’illicéité d’un moyen de preuve n’exclut plus automatiquement sa recevabilité, dès lors que cette preuve est indispensable à l’exercice du droit à la preuve, et que l’atteinte qu’elle porte à d’autres droits fondamentaux est strictement proportionnée à l’objectif poursuivi. Ce raisonnement, fondé sur une mise en balance des droits consacrée par l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme, aligne ainsi le procès civil sur la logique du procès pénal, où prime depuis longtemps l’impératif de vérité judiciaire.
Ce changement de paradigme repose sur une évolution doctrinale et jurisprudentielle amorcée depuis plusieurs années, notamment par la jurisprudence européenne. La Cour européenne des droits de l’homme, dans l’arrêt Bărbulescu c. Roumanie, a déjà posé les fondements d’un raisonnement proportionnaliste fondé sur l’articulation entre le droit à la preuve et le respect de la vie privée.
Dans les pays de tradition romano-germanique, tels que la France et le Maroc, ce glissement d’un modèle légaliste vers un modèle conditionnel soulève de nouveaux défis, il interroge la place de l’éthique procédurale, le rôle du juge comme arbitre des équilibres fondamentaux, et le risque de dérive vers une privatisation de la preuve. Il devient alors essentiel de comprendre dans quelles limites une preuve déloyale peut être rendue admissible, et selon quels critères de régulation substantielle et procédurale.
La présente contribution s’inscrit dans une démarche comparée, articulant doctrine française, européenne et marocaine, et s’appuie sur une relecture critique des évolutions récentes en matière de preuve. Elle entend éclairer les tensions entre vérité et loyauté, entre efficacité et garantie, et poser les jalons d’un nouvel équilibre normatif fondé sur la triple exigence d’indispensabilité, de proportionnalité et de contrôle juridictionnel.
I. Le socle traditionnel : la loyauté comme exigence structurante de l’État de droit.
A. Une exigence procédurale enracinée dans la légalité des moyens.
En droit civil français, la liberté de la preuve constitue un principe cardinal, particulièrement dans les litiges portant sur des faits juridiques. Toutefois, cette liberté est encadrée par des exigences fondamentales, au premier rang desquelles figure le respect de la loyauté dans l’obtention et la production des preuves. Cette exigence découle du droit au procès équitable, garanti à l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme.
La Cour de cassation a longtemps maintenu que les juges civils ne pouvaient tenir compte d’éléments de preuve obtenus à l’insu d’une personne, par stratagème ou manœuvre. Dans son arrêt de principe du 7 janvier 2011, l’Assemblée plénière affirme ainsi que « la justice doit être rendue loyalement au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité ». Ce principe a conduit, pendant plus d’une décennie, à l’irrecevabilité quasi systématique des enregistrements clandestins dans les procès civils.
L’objectif de cette jurisprudence était double : garantir la régularité du procès et protéger les droits fondamentaux des justiciables. Même lorsque la preuve apparaissait matériellement pertinente, son obtention par des procédés déloyaux était considérée comme attentatoire à l’équité procédurale. La loyauté procédurale s’imposait donc comme un filtre préalable, conditionnant l’accès au débat judiciaire.
B. Les fonctions systémiques de la loyauté probatoire.
La loyauté dans l’administration de la preuve remplit plusieurs fonctions systémiques dans l’économie du procès.
Premièrement, elle protège les justiciables contre l’intrusion dans leur vie privée. Dans son arrêt Bărbulescu c. Roumanie, la Cour européenne des droits de l’homme a précisé que toute mesure de surveillance ou de collecte de données dans le cadre professionnel devait être strictement justifiée, nécessaire et proportionnée. L’atteinte à la vie privée n’est acceptable que si elle respecte les garanties fondamentales du procès équitable.
Deuxièmement, la loyauté probatoire garantit la qualité du débat contradictoire. Une preuve obtenue de manière clandestine empêche la partie adverse d’en débattre utilement. La Cour de cassation, dans un arrêt du 7 octobre 2004, a ainsi écarté des débats un enregistrement téléphonique réalisé à l’insu d’une personne, au motif qu’un tel procédé dérogeait aux exigences de loyauté.
Troisièmement, cette exigence contribue à la légitimité de l’institution judiciaire. Le refus d’admettre une preuve déloyale vise à éviter que le procès ne devienne un champ de bataille fondé sur la ruse ou la provocation. Dans l’arrêt Soc. 30 septembre 2020, la Haute juridiction a censuré l’utilisation de messages Facebook obtenus sans autorisation, insistant sur le respect de la vie privée même dans un environnement numérique.
Enfin, cette orientation est également perceptible dans le droit marocain, où les juridictions du fond tendent à exclure les éléments de preuve obtenus sans respect des droits de la défense, en particulier dans les contentieux du travail. La jurisprudence nationale, bien que moins abondante, reste fidèle à une conception légale et encadrée de la preuve.
II. Le tournant jurisprudentiel : l’émergence du principe de proportionnalité dans la recevabilité des preuves déloyales.
A. Le revirement de la Cour de cassation (22 décembre 2023) : une consécration encadrée.
Le 22 décembre 2023, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a opéré un revirement majeur en matière de recevabilité des preuves obtenues de manière déloyale. Dans l’affaire n°20-20.648, la Cour juge que l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à son exclusion des débats. Le juge doit apprécier si une telle preuve porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence. La production d’éléments portant atteinte à d’autres droits peut être justifiée si elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et si l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi.
Cette décision s’inspire explicitement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, notamment des arrêts Bărbulescu c. Roumanie [1] et K.U. c. Finlande [2], qui insistent sur l’importance de la mise en balance entre le droit à la preuve et d’autres droits fondamentaux, au premier rang desquels le droit au respect de la vie privée.
En revanche, dans l’affaire n°21-11.330, la Cour a rejeté le pourvoi de l’employeur, estimant que les propos tenus par le salarié relevaient de sa vie personnelle et ne pouvaient fonder un licenciement disciplinaire. La preuve obtenue, bien que potentiellement déloyale, a été écartée, car elle portait atteinte à la vie privée du salarié sans lien avec ses obligations professionnelles.
B. La grille d’analyse : critères d’indispensabilité et de proportionnalité.
La Cour de cassation a mis en place une grille d’analyse en deux étapes pour encadrer la recevabilité des preuves déloyales, inspirée de la méthode de mise en balance des intérêts en cause issue de la jurisprudence européenne.
1. L’indispensabilité de la preuve.
La partie qui invoque une preuve obtenue de manière déloyale doit démontrer que cette preuve est indispensable à l’exercice effectif de son droit à la preuve. En d’autres termes, elle doit prouver qu’aucun autre moyen loyal n’était disponible pour établir les faits litigieux. Cette condition limite l’utilisation abusive des preuves déloyales et réserve leur admission à des hypothèses exceptionnelles.
2. La proportionnalité de l’atteinte aux droits fondamentaux.
Même si la preuve est indispensable, encore faut-il que l’atteinte qu’elle porte aux droits en cause notamment à la vie privée soit strictement nécessaire et proportionnée au but poursuivi. Le juge devient alors gardien de cet équilibre entre efficacité probatoire et protection des libertés, et doit apprécier la compatibilité de la preuve avec les exigences du procès équitable.
Cette double exigence confère au juge un rôle actif de régulation des conflits de droits dans l’espace contentieux. Il ne s’agit plus seulement d’exclure mécaniquement les preuves déloyales, mais de contextualiser leur recevabilité au regard des intérêts fondamentaux du procès civil.
III. Les défis contemporains : encadrement, dérives possibles et adaptations normatives.
A. Vers une banalisation dangereuse des pratiques intrusives ?
L’assouplissement récent des exigences de loyauté probatoire ouvre la voie à des usages préoccupants, où la fin pourrait justifier les moyens dès lors que l’on invoque l’intérêt supérieur de la justice. La logique de proportionnalité, bien que fondée sur une intention équilibrée, peut, si elle est mal encadrée, devenir un levier de banalisation des procédés attentatoires aux droits fondamentaux.
Des enregistrements audio clandestins, des accès frauduleux à des données numériques privées, ou encore des provocations à la faute orchestrées dans l’ombre, peuvent désormais être invoqués non plus comme des violations, mais comme des éléments potentiellement recevables. Le risque est ici de glisser d’une exception contrôlée à une stratégie procédurale où les justiciables, prévoyant l’indulgence des juges, oseraient recourir à des manœuvres déloyales en anticipant leur validation a posteriori.
La Cour de cassation française, dans un arrêt de la chambre criminelle du 20 septembre 2016, avait pourtant clairement rappelé que même dans le cadre d’une enquête, la participation d’un avocat à la captation clandestine d’une conversation portait atteinte à la loyauté procédurale et violait l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cette jurisprudence pénale, bien que rendue dans un autre cadre, illustre la dangerosité d’une permissivité excessive, même lorsqu’elle est motivée par le souci de révéler la vérité judiciaire.
B. Quels garde-fous pour éviter une déloyauté justifiée a posteriori ?
Face à ce risque de dérive, plusieurs garde-fous sont indispensables, tant sur le plan normatif que jurisprudentiel.
1. La nécessité d’un encadrement normatif clair.
Il est impératif que les législateurs, tant français que marocains, codifient les conditions précises dans lesquelles une preuve obtenue de manière déloyale peut être admise. Sans balises juridiques claires, l’analyse de proportionnalité risque de fluctuer au gré des sensibilités des juges, mettant à mal l’exigence de prévisibilité du droit.
La Cour de cassation française, dans son arrêt du 20 décembre 2017, a déjà esquissé cette voie, insistant sur le fait que la recevabilité d’une preuve attentatoire à un droit fondamental doit toujours être soumise à un test de nécessité et de proportionnalité strictement encadré.
2. Le rôle du juge : gardien actif d’un équilibre procédural.
Le juge ne peut plus se contenter de vérifier la régularité formelle de la preuve. Il doit activement mesurer l’intensité de l’atteinte aux droits fondamentaux en jeu, s’interroger sur l’existence de moyens de preuve alternatifs, et motiver avec précision sa décision de recevoir ou d’écarter une preuve déloyale.
En cela, le juge devient arbitre de la balance des droits, entre l’exigence d’un procès équitable et le respect de la vie privée, entre la loyauté procédurale et la recherche de vérité.
3. L’évolution prudente mais décisive du droit marocain.
Au Maroc, bien que le débat sur les preuves déloyales ne soit pas encore aussi développé qu’en France, certaines décisions montrent que la jurisprudence commence à intégrer la logique de mise en balance.
Un exemple particulièrement significatif est fourni par l’arrêt n°2139/3 rendu le 11 décembre 2024 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation de Rabat, qui constitue un jalon important dans la protection des droits fondamentaux dans le cadre du procès pénal. Dans cette affaire, la Cour a cassé une décision de condamnation fondée en grande partie sur des éléments extraits du téléphone portable du prévenu sans autorisation judiciaire, au mépris des articles 23 et 24 de la Constitution marocaine relatifs à la protection de la vie privée et des données personnelles.
La Haute juridiction a ainsi affirmé que la saisie des données numériques personnelles (communications, images, vidéos) ne peut se faire que dans le respect strict des garanties procédurales et sous le contrôle d’un juge, sous peine de porter atteinte à la loyauté du procès et au droit à une défense équitable. Elle a également rappelé que l’absence de motivation sérieuse ou de contrôle juridictionnel sur les actes de la police judiciaire, notamment en matière de perquisitions numériques, entraîne la nullité du procès-verbal et l’inadmissibilité des preuves en découlant.
Ce raisonnement s’inscrit dans une évolution vers un modèle de régulation plus exigeant, où la preuve numérique n’échappe plus aux principes généraux de proportionnalité, de nécessité et de loyauté procédurale. En d’autres termes, le juge marocain commence à jouer un rôle plus actif de filtre constitutionnel, alignant son contrôle sur les standards européens de protection des libertés fondamentales.
Ce jugement s’apparente, dans son esprit, aux inflexions françaises récentes, bien qu’il ne consacre pas encore l’admission conditionnelle des preuves déloyales, il marque un refus clair de toute validation rétrospective d’actes de preuve obtenus en violation des garanties fondamentales.
Conclusion.
La dynamique contemporaine du droit de la preuve ne saurait se réduire à une opposition binaire entre un absolutisme procédural figé, sourd aux exigences de vérité, et un pragmatisme sans garde-fous, prêt à tout concéder au nom de l’efficacité. Ce qui s’impose désormais, c’est un modèle normatif conditionnel, fondé sur un triple filtre :
- l’indispensabilité de la preuve,
- la proportionnalité rigoureuse de l’atteinte aux droits fondamentaux,
- et un contrôle juridictionnel renforcé, garant d’un équilibre ajusté et transparent.
Toutefois, si la proportionnalité apparaît aujourd’hui comme la clef de voûte d’une justice adaptative, elle n’est pas sans ambivalence. En ouvrant la voie à des raisonnements casuistiques et fortement contextualisés, elle risque d’introduire une incertitude normative, voire une instabilité décisionnelle. À défaut de critères strictement balisés, le danger est réel que l’exception ne devienne la règle, et que la loyauté procédurale, fondement éthique du procès équitable, ne s’efface derrière une logique de résultat.
Dès lors, la vigilance doctrinale et l’encadrement jurisprudentiel deviennent essentiels pour éviter que le principe de proportionnalité ne se transforme en instrument de légitimation rétrospective de pratiques déloyales.
À l’horizon, les défis s’intensifient : l’essor de l’intelligence artificielle, la massification des preuves numériques et la délégation de la prise de décision à des systèmes algorithmiques imposeront de repenser les équilibres entre vérité, loyauté et transparence. Il ne s’agira plus seulement de juger des preuves, mais des conditions de leur production dans un univers technologique opaque. Dans ce contexte, maintenir un socle de principes procéduraux irréductibles devient non seulement un impératif juridique, mais un enjeu démocratique fondamental.
Bibliographie.
CEDH, art. 6 § 1 - Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, article 6 § 1
Cour de cassation, Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648
CEDH, Bărbulescu c. Roumanie, 5 sept. 2017, n° 61496/08
Cour de cassation, Ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14.316 et n° 09-14.667
Cour de cassation, 2e civ., 7 oct. 2004, n° 03-12.
Cour de cassation, chambre sociale, 30 sept. 2020, n° 19-12.058
CEDH, K.U. c. Finlande, 2 déc. 2008, n° 2872/02
Cour de cassation, Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 21-11.330
Cour de cassation, 1re civ., 20 décembre 2017, n° 16-22.099
Cour de cassation du Maroc, chambre criminelle, arrêt n° 2139/3 du 11 décembre 24.
